Postagem Observatório

Por que devo me preocupar com o ativismo judicial?

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Remonta a Montesquieu a clássica divisão de poderes adotada no Brasil e em quase todo o mundo civilizado. Embora aqui e ali se discutam o enquadramento de um quarto poder – como o Ministério Público e, na esfera privada, até a Imprensa – ainda persiste a tríplice divisão clássica em Legislativo, Executivo e Judiciário. Incumbe ao primeiro a elaboração das leis, ao segundo a execução das políticas de gestão, além do cumprimento das leis elaboradas pelo primeiro e ao último, Judiciário, o julgamento das questões litigiosas, aplicando as leis ao caso concreto. Em apertada síntese, é o que interessa.

Uma nação verdadeiramente civilizada tem esses três poderes em harmonia e independência, cada um cumprindo rigorosamente a sua função constitucionalmente delimitada, representando a invasão de um pelo outro sério risco às instituições republicanas e ao regime democrático. Ao Legislativo incumbe precipuamente a edição de leis, que são comandos gerais e abstratos dirigidos à sociedade como um todo, expressando, em última análise, o desejo do povo, visto que este é quem elege seus mandatários numa democracia representativa indireta. Ao Judiciário, por seu turno, cabe atuação em concreto, ou seja, a resolução de lides entre litigantes, aplicando-se o comando daquela mesma lei elaborada pelo Legislativo. Mas o que vem ocorrendo hoje como fenômeno mundial e brasileiro?

Com o advento do novo constitucionalismo, no entanto, vê-se uma crescente invasão promovida pelo Judiciário na esfera política, própria do Poder Legislativo e até do Poder Executivo, por meio da elaboração de leis e políticas públicas. Assim, a avaliação sobre a conveniência para a regulação de determinada matéria, embora própria daqueles poderes, vem sendo gradativamente encampada pelo Poder Judiciário. É lógico que a interpretação da Constituição é um dos passos para o proferimento de decisões no curso de processos judiciais. Entretanto, o que vemos muito fortemente presente nos últimos anos é uma extrapolação das lindes processuais, rivalizando-se com o Legislativo em sua atribuição primordial de inovar no ordenamento jurídico através das leis. Melhor explicando: as decisões da cúpula do nosso Judiciário, no caso o Supremo Tribunal Federal, exacerbam em muito os limites da mera interpretação constitucional, dando, muitas vezes, a uma simples decisão, contornos de criação de direito novo, como ocorreu recentemente com a elaboração de um novo juízo de admissibilidade no impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff e na criação do "crime" de homofobia, sendo que, nesses dois casos, a vítima foi a própria Constituição, o diploma cuja função primordial do Supremo é proteger.

Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário insurgir-se ou negar aplicabilidade às leis, por mais injustas que se apresentem no caso concreto, pois a lei não se presta a solucionar o mero casuísmo. O que se percebe nos julgamentos que extravasam os limites desse Poder de dizer a lei no caso concreto são duas indevidas confusões: a de substituir-se ao legislador e a de subjugar o próprio texto expresso de uma lei e até da Constituição em nome dos ideais de justiça social, interesse público, interesse social, paz, igualdade e dignidade. Esses mesmos conceitos indeterminados e lacunosos vêm sendo usados pelos tribunais não como ferramentas de realização da pretensa justiça, mas como meio para instrumentalizá-los com o sentido mais adequado à ideologia do julgador. Diante do panorama do neoconstitucionalismo, não causa surpresa que as grandes questões políticas tenham-se deslocado para o protagonismo do Supremo Tribunal Federal. Quando se fala em ditadura do Judiciário não é senão por outra razão: contra ela não há recurso!

Mas há que se responder ao leitor atento o porquê disso representar um risco. Ora, são os membros dos Poderes Legislativo e Executivo aqueles escolhidos pelo povo como expressão da sua vontade. A avaliação sobre conveniência e oportunidade para a prática ou não de certo ato é tarefa de pessoas detentoras de conhecimentos técnicos específicos, cuja visão tem íntima ligação com os anseios sociais dos que os elegeram. Podemos discutir o mérito desses anseios, mas não podemos negar sua legitimidade como vontade popular soberana e validade jurídica. O risco tem início quando se entende que um juiz, do alto do seu solitário e recluso posto e a despeito da sua boa intenção, tem mais condição de entender a dinâmica social do que pessoas eleitas para esse mister. Desembargadores e ministros de tribunais superiores são agentes guindados aos tribunais pela escolha de Chefes dos Poderes Executivos estadual e federal. Escolhidos por estes últimos, logicamente tendem ao natural alinhamento ideológico com os mesmos e com uma grave ressalva: o cargo é vitalício. Assim, conquanto não representem o povo, não expressem sua vontade e não possuam mandato popular, poderão passar 20, 30 ou mais anos num cargo pela escolha do Presidente ou do Governador. 

O ativismo do Judiciário, a par da indevida invasão em outra esfera de Poder, gera também instabilidade social e econômica, pois cidadãos e empresas normalmente planejam seus cenários futuros com base num mínimo de segurança jurídica, sendo certo que a maleabilidade ínsita ao ativismo reverbera contrariamente ao planejamento. Não por outra razão o Brasil ocupa hoje a 120ª colocação no ranking da Heritage Foundation, um dos organismos mundiais de aferição do índice de liberdade econômica dos países, que avalia, entre outros fatores, a segurança jurídica dos mesmos. Empresas privadas como os planos de saúde sofrem ataques constantes nessa órbita, tornando dificultosa a admissão de novos beneficiários pelo repasse do custo adicional da insegurança, mas instituições públicas não estão imunes: decisões estapafúrdias fundamentadas no sentimentalismo (dignidade, justiça social etc) oneram o INSS aos montes todos os dias e, por tabela, toda a sociedade.

A assunção do protagonismo pelo Supremo Tribunal Federal, aliada à sua necessidade em imiscuir-se nos assuntos políticos, fez com que os partidos entulhassem a pauta do referido tribunal com suas questões de índole ideológica sempre que sofrem alguma derrota no âmbito legislativo. Não raramente o Supremo tem acolhido essas pretensões, como aconteceu no já citado impeachment, na tentativa da legalização do aborto, para frear o Programa Escola Sem Partido, para barrar a intervenção federal no RJ, contra a medida provisória que reformou o ensino médio e, pasme, até contra o Governador Witzel por ter usado a expressão "abate de bandidos", entre outras absurdidades. Nesse particular, já seria de se pensar que o PSOL contasse com uma sala ao lado do plenário do STF. 

O ativismo judicial, como explica o filósofo e economista Thomas Sowell, é como um pêndulo ideológico, variando e fazendo com que ora critiquemos e ora aplaudamos uma decisão judicial a depender das nossas convicções íntimas, e não da sua conformidade à lei. Daí a necessidade de uma reflexão isenta, que não leve em conta o resultado pretendido com as decisões, mas a sua forma. A autocontenção judicial, terminologia norte-americana que expressa o dever do magistrado de julgar estritamente conforme as leis editadas pelo Parlamento, deve ser resgatada no Brasil, isso em nome da nossa própria harmonia interna.

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Por Bernardo Guimarães Ribeiro

Membro fundador do Instituto Conservador e Liberal Antônio Lacerda e autor do livro Nadando Contra a Corrente.